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Schadensbegrenzung für Zeichner geschlossener Immobilienfonds des sozialen Wohnungsbaus
(Urteil des Kammergerichts Berlin vom 23.08.2011)

 

Die Ausgangslage ist ebenso bekannt wie skandalös: Ende der 80iger und in den 90iger Jahren lockte das Land Berlin viele Tausende von deutschen Kapitalanlegern in eine Beteiligung von Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR, die in den sozialen Wohnungsbau investieren sollten und sich hierzu auch vertraglich gegenüber dem Land Berlin verpflichtet hatten. Da das Land Berlin vor der Wende aufgrund seiner „Insellage“ und nach der Wende „als Hauptstadt“ mit einem vorbildlichen und gut ausgestatteten sozialen Wohnungsbau glänzen wollte, wurden Baukosten auf der Grundlage einer fiktiven „Kostenmiete“ zwischen 25,00 DM bis über 30,00 DM pro m² kreiert, auf der dann die Fremdfinanzierung durch Hypothekenbanken aufbaute. Die Sozialmieter sollten jedoch nur „bezahlbare“ Mieten zwischen 7,00 DM bis 8,50 DM pro m² zahlen. Deshalb war allen Beteiligten von Anfang an klar, dass die Fremdfinanzierung bei den Hypothekenbanken aus den eingehenden niedrigen Sozialmieten niemals bedient werden konnte. Aus diesem Grunde entschloss sich das Land Berlin, solchen Immobilienfonds sogenannte „Aufwendungshilfen“ zuzusagen, die sukzessive monatlich oder vierteljährlich (je nach vereinbartem Annuitätsdienst) an die Fondsgesellschaften ausgezahlt wurden, um die Lücke zwischen den einkommenden Sozialmieten und den auf den hohen fiktiven Kostenmieten basierenden Annuitäten zu schließen.

Diese Aufwendungshilfen wurden zu zwei Dritteln als verlorener Zuschuss und zu einem Drittel als sogenanntes „Aufwendungsdarlehen“ gewährt. Das Aufwendungsdarlehen sollte erst dann getilgt und verzinst werden, wenn die vorrangigen Hypothekendarlehen getilgt waren (nach 30 Jahren). Nachdem die Immobilie nach 30 Jahren schuldenfrei gewesen wäre, wäre eine Rückzahlung des Aufwendungsdarlehens für die Fondsgesellschaften problemlos (sozusagen aus der „Portokasse“) möglich gewesen.

Diese Förderung rechnete sich jedoch für die Anleger nur, wenn sie für die volle Dauer eben dieser 30 Jahre gewährt wurde. Aus haushaltstechnischen Gründen konnte das Land Berlin jedoch nur verbindliche Förderungsbescheide für die ersten 15 Jahre erteilen. Die zwingend notwendige Anschlussförderung für die letzten 15 Jahre wurde durch sogenannte „Richtlinien“ des Berliner Senats geregelt.

Aufgrund knapper Kassen beschloss jedoch der Berliner Senat im Jahre 2003, die bisher gewährte Anschlussförderung von weiteren 15 Jahren solchen Fondsgesellschaften nicht mehr zu gewähren, die sich im Jahre 2003 noch in der Erstförderung befanden. Mithin lief für die Fondsgesellschaften die Förderung bereits nach 15 Jahren aus. Dies führte für die Fondsgesellschaften zur sofortigen Insolvenzreife, die nur durch sogenannte „Sanierungen“ vermieden werden konnte. Eine typische Sanierung sah so aus, dass die Gesellschafter der Fondsgesellschaften aus eigenen Mitteln erhebliche Nachschüsse erbringen mussten, um damit die Verschuldung bei den Hypothekenbanken auf ein solches Maß zurückzuführen, dass mit den eingehenden Mieten in den letzten 15 Jahren die Annuitäten bedient werden konnten.

Die Investitionsbank Berlin (und damit das Land Berlin, dessen Mittel die Investitionsbank Berlin nur durchgeleitet hatte) dachten jedoch im Rahmen solcher „Sanierungen“ überhaupt nicht daran, auf das in den ersten 15 Jahren herausgelegte Aufwendungsdarlehen zu verzichten, obwohl seinerzeit ein vom Land Berlin zum Zwecke der Klärung der Auswirkungen der Einstellung der Anschlussförderung beauftragtes Sachverständigengremium dringend empfohlen hatte, dies zu tun, um den durch den Wegfall der Anschlussförderung entstehenden Schaden wenigstens insoweit abzumildern. Denn das in den ersten 15 Jahren herausgelegte Aufwendungsdarlehen war für die Fondsgesellschaften aufgrund der Einstellung der Anschlussförderung völlig nutzlos geworden. Es diente ja allein der „Stützung“ der Annuitätszahlungen der Fondsgesellschaften an die Hypothekenbanken und ist damit restlos aus dem Vermögen der Fondsgesellschaften abgeflossen und zu den Hypothekenbanken hingeflossen. Mangels Verzicht des Landes Berlin auf die Rückzahlung der Aufwendungsdarlehen wurden diese von den Sanierungsbeschlüssen nicht tangiert, sondern blieben entweder stehen oder mussten zu bestimmten neu vereinbarten Zeitpunkten verzinst und getilgt werden, oder – wenn die Sanierung im Verkauf der Immobilie bestand – sofort zurückgezahlt werden.

Erstaunlicherweise machte sich keine der die Sanierungsverhandlungen führenden Fondsgeschäftsführungen Gedanken darüber, ob es wirklich richtig sein kann, dass die Fondsgesellschaften von Rechts wegen zur Rückzahlung dieser Aufwendungsdarlehen herangezogen werden können. Dieser Gedanke hätte absolut nahe gelegen, führte doch gerade die Einstellung der Anschlussförderung dazu, dass die Aufwendungsdarlehen für die Fondsgesellschaften völlig nutzlos geworden waren. Da schon die erstrangigen Hypothekendarlehen bei Weitem nicht durch den Wert der Immobilie gedeckt waren und die Fondsgesellschaften selbst auch kein Geld zur Rückführung der Aufwendungsdarlehen hatten, erwiesen sich die Aufwendungsdarlehen insbesondere aufgrund ihrer nachträglich eingetretenen Nutzlosigkeit als besonders lästige und ärgerliche Schuld der Fondsgesellschaften und damit auch der akzessorisch haftenden Gesellschafter.  

Der zutreffende rechtliche Ansatz in diesem Zusammenhang heißt: Wegfall der Geschäftsgrundlage. Der Unterzeichner hatte schon in den Jahren 2009 bis 2011 vereinzelt versucht, diese Rechtsgrundlage in negativen Feststellungsklagen seiner Mandanten (Fondsgesellschafter) gegen die Investitionsbank Berlin nutzbar zu machen, leider jedoch zunächst ohne Erfolg. Einzelne Kammern des Landgerichts Berlin stellten sich auf den Standpunkt, dass das Finanzierungsrisiko grundsätzlich der Bauherr (also die Fondsgesellschaften) tragen müsse, und dass dies auch vor dem Hintergrund des Wegfalls der Anschlussförderung gelte.

Diese (fehlerhafte) Einschränkung hat sich nun aufgrund eines recht aktuellen Urteils des Kammergerichts, also des Berliner Oberlandesgerichts, vom 23.08.2011 zum Aktenzeichen 4 U 152/08 geändert. Es steht am Schluss dieses Vermerks zum Download als PDF bereit.

In dieser Entscheidung ging es zwar nicht um die Frage, ob eine Fondsgesellschaft zur Rückzahlung des Aufwendungsdarlehens nach Wegfall der Anschlussförderung verpflichtet ist, sondern streitig war die Höhe des Erbbauzinses, den eine Fondsgesellschaft ursprünglich an das Land Berlin und danach (nach Veräußerung) an eine 100 %ige Tochtergesellschaft des Landes Berlin für die Zukunft zahlen musste. Die Fondsgesellschaft stellte sich auf den Standpunkt, dass sie wegen des Wegfalls der Anschlussförderung künftig überhaupt keinen Erbbauzins mehr zahlen müsse und begehrte entsprechende Feststellung.

Losgelöst vom konkret zu entscheidenden Fall stellte das Kammergericht unter Ziff. 1 auf den S. 8 ff. des Urteils zunächst dem Grunde nach fest, dass der Wegfall der Anschlussförderung einen sogenannten „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ darstelle. Eine solche „Geschäftsgrundlage“ liegt vor, wenn eine bestimmte Tatsache (Gewährung der Anschlussförderung) zwar nicht zum Vertragsinhalt geworden ist, jedoch beide Parteien davon ausgegangen sind, dass diese Tatsache eintreten werde (dass also die Anschlussförderung erfolgen würde). Das Kammergericht stellte fest, dass dies der Fall war: Die Anschlussförderung wurde (unstreitig) von allen Parteien seinerzeit „mitgedacht“ und als selbstverständlich angesehen. Denn nur unter Berücksichtigung der Anschlussförderung rechnete sich das gesamte Förderkonzept. Im dortigen Falle hatte die Fondsgesellschaft im Rahmen des Erbbaurechtsvertrages die Verpflichtung übernommen, eine Immobilie im sozialen Wohnungsbau zu errichten und diese auch tatsächlich errichtet. Genau das gleiche gilt für die Immobilienfonds, die sich zwar nicht in einem Erbbaurechtsvertrag, jedoch (wie überall der Fall) im Fördervertrag dazu verpflichtet haben.

Auf S. 10 unten führt das Kammergericht aus:

„Diese in diesem Sinne verstandene Geschäftsgrundlage ist weggefallen, da die Anschlussförderung unstreitig nicht gewährt worden ist.“

Unter Buchstabe c) auf S. 10 ff. führt das Kammergericht aus, dass weitere Voraussetzung eine Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine sogenannte Äquivalenzstörung ist. Dies bedeutet, dass Leistung und Gegenleistung gleichwertig sein müssen. Diese Äquivalenz ist gestört, weil die Fondsgesellschaft ihrer Verpflichtung zur Errichtung einer Immobilie im sozialen Wohnungsbau vollständig nachgekommen ist, das Land Berlin jedoch seine Gegenleistung, nämlich die notwendige Anschlussförderung, versagt und damit erhebliche Beträge eingespart hat. Dazu heißt es auf S. 11/12 des Urteils:

„Durch die Streichung der Anschlussförderung ist das Land Berlin in den Vorteil erheblicher Einsparungen gelangt, wohingegen sich dieser Wegfall bei der Klägerin als erheblicher Nachteil ohne entsprechende Kompensation durch das Entfallen der Mietpreisbindung niederschlägt.“

Alles das, was das Kammergericht in diesem Zusammenhang ausführt, beruht auf einem logischen und vor allem gerechten Gedankengang, so dass es eigentlich nicht überraschend war, dass ein solches Urteil irgendwann einmal kommen musste. Nun ist es da.

Welche Rechtsfolgen ergeben sich daraus?

Wie das Kammergericht zutreffend ausführt, führt die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht zu einem Wegfall des Vertrages (hier: Fördervertrages), sondern dieser ist anzupassen. In dem konkreten Fall, den das Kammergericht zu entscheiden hatte, ging es um eine Anpassung für die Zukunft, nämlich des künftig zu leistenden Erbbauzinses. Das Kammergericht kam zu dem Ergebnis, dass die Fondsgesellschaft das Finanzierungsrisiko, welches sich durch den Wegfall der Anschlussförderung realisiert hat, nicht allein tragen müsse, sondern dass eine hälftige Tragung der durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage entstandenen Nachteile zwischen Fondsgesellschaft und Land Berlin zu erfolgen habe.

Zu diesem Ergebnis (hälftige Risikoteilung) kam das Kammergericht im konkreten Fall (siehe S. 15 ff. des Urteils) deshalb, weil dort die Anpassung des Erbauzinses für die Zukunft in Rede stand. Mit anderen Worten: Da die dortige Fondsgesellschaft trotz Wegfalls der Anschlussförderung noch einen Nutzen vom Erbbaurecht hatte, sah es das Kammergericht – insoweit zutreffend – für angemessen und gerecht an, den künftigen Erbbauzins nicht „auf Null“, sondern nur um die Hälfte zu kürzen.

Geht es hingegen nicht um die Höhe eines Erbbauzinses, der in der Zukunft zu zahlen ist, sondern geht es um die Frage, ob die Fondsgesellschaften verpflichtet sind, das für sie nutzlos gewordene Aufwendungsdarlehen zurückzuzahlen, liegt eine Anpassung „auf Null“ wesentlich näher und kann auch als „gerechter“ dargestellt werden: Denn das in den ersten 15 Jahren ausgezahlte Aufwendungsdarlehen hat nach Einstellung der Anschlussförderung für die Zukunft keinerlei Nutzwert mehr für die betroffenen Fondsgesellschaften, sondern wirkt sich durch den Wegfall der Anschlussförderung eher als „Schadensposition“ aus. Die ausgezahlten Mittel des Aufwendungsdarlehens sind ausschließlich in die Kassen der finanzierenden Hypothekenbanken geflossen, ohne dass dadurch ein „Mehrwert“ bei den Fondsgesellschaften verblieben ist.

Aber selbst dann, wenn auch für diesen Fall eine „hälftige“ Teilung des Risikos des Wegfalls der Anschlussförderung anzunehmen wäre, lohnt sich eine Nutzbarmachung dieses Urteils des Kammergerichts allemal: Denn selbst bei Fonds mittlerer Größe belaufen sich die Aufwendungsdarlehen auf mehrere Millionen DM und bei großen Fonds sogar oft auf zweistellige Millionenbeträge. Wenn dann nur dann die Hälfte dieser Beträge gespart werden könnte, wäre dies schon ein erheblicher Beitrag zur Schadensbegrenzung. Dies gilt umso mehr, wenn sogar Chancen bestehen, auf rechtlichem Wege zu dem Ergebnis zu gelangen, welches das Sachverständigengremium damals dringend empfohlen hat, nämlich ein völliger Fortfall des Rückzahlungsanspruches aus dem Aufwendungsdarlehen.

Das Förderverhältnis besteht rechtlich nicht zwischen den einzelnen Anlegern und dem Land Berlin, sondern zwischen den betroffenen Fondsgesellschaften und dem Land Berlin. Da aber die einzelnen Anleger für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaften akzessorisch haften, können sich auch die einzelnen Kapitalanleger diese neue und positive Entwicklung der Rechtsprechung durch das Kammergericht Berlin zu Nutze machen. Wie dies allerdings geschehen kann, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalles und kann nicht genrell beantwortet werden. Unter anderem hängt diese Frage davon ab, ob bereits Sanierungsvereinbarungen bei den einzelnen Fondsgesellschaften geschlossen wurden und, wenn ja, ob und wie die Forderung der IBB auf Rückzahlung des Aufwendungsdarlehens bereits Eingang in eine Sanierungsvereinbarung gefunden hat oder nicht. In jedem Fall ist hier spezialisierter anwaltlicher Rat erforderlich.

Düsseldorf, den 30.01.2013

 

Peter A. Ricken
Rechtsanwalt 

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